Le portage salarial : vos droits
Portage salarial: L’arrêt de la Cour de cassation du 4 février 2015
L’arrêt de la Cour de cassation du 4 février 2015.
La Cour de cassation a pris, en matière de portage salarial, un arrêt, le 4 février 2015 (pourvoi n°13-25627) qui présente un intérêt même si les faits de l’espèce sont antérieurs à l’ordonnance du 2 avril 2015 (v° portage salarial).
Les faits qui ont donné lieu à cet arrêt étaient intéressants dans la mesure où le contrat de portage salarial avait été rompu par un licenciement pour non respect de la clause d’objectif figurant au contrat de travail.
Dans cette espèce, une clause d’objectif était prévue au contrat de travail qui faisait obligation au salarié, avant la fin de la première mission pour laquelle son contrat avait été signé, de conclure une ou des missions nouvelles équivalentes à cinq jours. La première mission ayant pris fin du fait de la non-reconduction du contrat par le client, le salarié devait, selon l’employeur, remplir sa clause d’objectif et apporter une ou plusieurs missions nouvelles, équivalentes à cinq jours. Faute d’avoir rempli cet objectif, l’employeur avait licencié le salarié. La Cour d’appel avait dit que ce licenciement était sans cause réelle et sérieuse et a condamné l’employeur à payer diverses sommes à titre de rappels de salaires, indemnités de rupture et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour la Cour d’appel, l’employeur devait, à l’issue de la mission non reconduite par le client, fournir du travail au salarié dès lors que le contrat de travail se poursuivait. Selon la Cour d’appel, « lorsque l’entreprise de portage embauche le salarié pour une durée indéterminée, elle s’engage nécessairement à lui fournir elle-même du travail après l’expiration de la prestation apportée; (…) la fin de la mission confiée à Monsieur X… (par la société cliente) ne justifiait pas le licenciement du salarié au motif qu’il était resté sans travail faute d’avoir cherché et en tout cas trouvé d’autres missions à effectuer ; que la société JAM Communication a manqué à son obligation à l’égard de Monsieur X. ».
Dès lors que le salarié était engagé dans le cadre d’un CDI qui se poursuivait après la mission initiale, ce contrat de travail ne pouvait être rompu, selon la Cour, par un licenciement fondé sur le non respect d’une clause d’objectif. Le fait, pour un salarié, de ne pas apporter une mission à son employeur ne pouvait justifier la rupture du contrat de travail dès lors que c’est à l’employeur qu’il appartenait de fournir du travail au salarié.
Cette décision a été confirmée par la Cour de cassation qui s’est bornée à énoncer que « la conclusion d’un contrat de travail emporte pour l’employeur obligation de fourniture de travail ».
Cet arrêt n’avait rien de surprenant dans le contexte de vide juridique qui entourait, à l’époque des faits, le portage salarial.
Dans ce cas d’espèce, le contrat de travail avait été conclu en octobre 2006 pour se terminer par un licenciement le 19 mars 2010. A cette époque le portage salarial était pratiqué sans aucun encadrement légal.
Aussi, la Cour de cassation ne pouvait-elle prendre une décision que sur les règles applicables à l’époque. Seul existait, alors, dans le Code du travail, un article L1251-64 issu de la loi du 25 juin 2008 n°2008-596, rédigé comme suit : « Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle ».
Cet article ne faisait que décrire très sommairement le portage salarial sans lui donner un quelconque cadre juridique.
C’est donc de façon tout à fait cohérente que la Cour de cassation a appliqué les règles concernant le contrat de travail: le portage salarial est un contrat de travail; il s’ensuit que l’employeur est tenu de fournir un travail à son employé!. La cour de cassation réaffirmait ainsi sa jurisprudence du 17 février 2010 (soc. 17 février 2010, Bull. 2010 V n°41). Dans un attendu de principe, elle énonçait déjà que « le contrat de travail comporte pour l’employeur l’obligation de fournir du travail au salarié ». En l’espèce, la Cour d’appel avait décidé, à tort selon la Cour de cassation, que le licenciement du salarié porté avait une cause réelle et sérieuse dès lors qu’il n’avait pas travaillé pendant plusieurs mois alors que la charte de collaboration prévoyait que le collaborateur rechercherait ses missions.
La question qui se pose aujourd’hui est de savoir si la Cour de cassation prendrait une décision similaire pour des faits postérieurs à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 2 avril 2015.
Il paraît évident, en tout cas, que la motivation de la Cour de cassation serait différente.
L’ordonnance du 2 avril 2015 prévoit expressément, en effet, que « l’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du travail au salarié porté ».
Par suite, la Cour de cassation ne peut plus affirmer que « le contrat de travail comporte pour l’employeur l’obligation de fournir du travail au salarié » dans une affaire relative à un contrat de portage salarial, quand l’ordonnance dispense expressément l’employeur de l’obligation de fournir du travail au salarié porté.
Pour autant, la société de portage salarial peut-elle désormais licencier le salarié porté aux motifs que ce dernier n’aurait pas rempli la clause d’objectif relative à la recherche de clients ?
En d’autres termes, si la société de portage salarial n’est pas tenue de fournir du travail au salarié, est-ce que la société de portage peut se prévaloir du non respect, par le salarié porté, d’une clause d’objectif relative à une recherche de clients pour justifier son licenciement ?
Certainement pas!
L’article L1254-8 de l’ordonnance prévoit expressément que « la seule rupture du contrat commercial de prestation de portage salarial n’entraîne pas la rupture du contrat de travail du salarié ».
Cet article ne fait que tirer les conséquences du caractère hybride du contrat de portage salarial décrit par l’article L1254-1, lequel précise que le portage salarial désigne l’ensemble organisé constitué par:
1° D’une part, la relation entre une entreprise dénommée « entreprise de portage salarial » effectuant une prestation au profit d’une entreprise cliente, qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial;
2° D’autre part, le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le « salarié porté », lequel est rémunéré par cette entreprise.
Or, si le salarié porté est lié à l’entreprise de portage salarial par un contrat de travail, en revanche, il n’intervient pas au contrat de nature commerciale, puisque ce contrat ne lie que l’entreprise cliente et l’entreprise de portage salarial.
Par suite, et de façon tout à fait logique, la rupture du contrat commercial ne saurait entrainer la rupture du contrat de travail. En particulier, la rupture du contrat commercial ne saurait être une cause de licenciement du salarié pour cause réelle et sérieuse.
La Cour de cassation prendrait donc aujourd’hui, sur le fondement de l’ordonnance du 2 avril 2015, une décision dont la solution serait similaire à son arrêt du 4 février 2015, même si la motivation ne serait plus la même.
Observons encore, que pour une autre raison, la solution serait identique à celle de l’arrêt du 4 février 2015.
Rappelons, en effet, qu’ au sujet des clauses d’objectif, la Cour de cassation a posé pour principe « qu’aucune clause du contrat ne peut valablement décider qu’une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement » (Soc. 14 novembre 2000, Bull. V n°367, pourvoi n°98-42371).
En l’occurrence, s’agissant des faits qui ont donné lieu à l’arrêt du 4 février 2015, si le contrat de portage, qui faisait obligation au salarié, avant la fin de ses missions, de conclure une ou des missions nouvelles équivalentes à cinq jours, ne prévoyait pas expressément que le manquement du salarié au regard de cette obligation constituerait une cause de licenciement, le salarié porté était néanmoins licencié pour non respect de cette clause d’objectif et l’employeur établissait entre le non respect de l’objectif fixé et le licenciement un lien de cause à effet.
Un tel licenciement était sans cause réelle et sérieuse, le non respect d’une clause d’objectif prévue au contrat ne pouvant constituer à lui seul une cause de licenciement (En ce sens, soc. 3 avril 2001, n°98-44069).
Pour cette raison encore, la solution prise par la Cour de cassation le 4 février 2015 serait identique aujourd’hui même si la motivation diffèrerait.
Le portage salarial: une intégration laborieuse dans la législation jusqu’au projet El-Khomri
Le portage salarial est destiné à régir un ensemble de relations contractuelles entre une entreprise de portage salarial, une personne portée et des entreprises clientes.
La personne portée bénéficie d’un savoir faire, d’une expertise voire d’une expérience qu’elle souhaiterait exploiter en offrant ses services à une clientèle prête à lui confier des missions ponctuelles mais elle n’a aucun statut juridique pour le faire. Aussi, pour répondre à la demande de ses clients, la personne portée apporte ses clients à une société de portage salariale et se fait embaucher par elle en CDI ou CDD afin d’exécuter ses missions. La société de portage perçoit le prix des prestations des sociétés clientes et reverse cette somme à la personne portée, la somme ainsi reversée étant qualifiée de salaire. Sur cette somme, la société de portage prélève sa commission.
Pour le porté, le statut de salarié présente, par rapport au statut d’auto-entrepreneur, l’avantage évident de donner droit aux allocations chômages.
La société de portage salarial, quant à elle, fonctionne un peu comme une entreprise d’intérim, mais à la différence d’une entreprise d’intérim, ce n’est pas elle qui recherche le client.
Juridiquement, c’est l’illégalité de principe du montage qui prédominait jusque là, car le montage se rapproche du prêt de main d’oeuvre illicite. En outre, le but de l’opération, pour le « travailleur » ou salarié porté, est d’exercer sa profession en libéral tout en bénéficiant de l’avantage du salariat et notamment des allocations chômages en fin de contrat. Le lien de subordination entre la société de portage salarial et le salarié porté est, en effet, des plus ténu, puisque la société de portage n’intervient pas du tout dans l’exécution du contrat; elle ne donne aucunes directives et se borne à mettre fin au contrat en accord avec le salarié, par le biais d’une rupture conventionnelle, dès qu’il s’avère que le salarié porté n’a plus de missions à exécuter.
Un cadre juridique a été élaboré, avec difficultés, pour donner à ce montage un statut, afin de répondre à une demande pressente dans le contexte économique difficile que nous connaissons.
« considérée comme entachée d’illégalité, cette forme d’activité répond cependant à un besoin social dans la mesure où elle permet le retour à l’emploi de certaines catégories de demandeurs d’emploi, notamment des seniors. Il est souhaitable de l’organiser afin de sécuriser la situation des portés ainsi que la relation de prestation de service » (Projet d’accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail).
Les étapes vers la légalité ont été laborieuses:
Acte 1: La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail.
Le législateur a déclaré que, dans un délai de 2 ans à compter de la publication de la loi, un accord interprofessionnel pourra confier à la branche « dont l’activité (sera) considérée comme la plus proche du portage », le soin d’organiser le portage salarial.
« Par exception aux dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 2261-19 du code du travail et pour une durée limitée à deux ans à compter de la publication de la présente loi, un accord national interprofessionnel étendu peut confier à une branche dont l’activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d’organiser, après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu, le portage salarial ».
Acte 2: L’accord national professionnel du 24 juin 2010 relatif à l’activité de portage salarial.
Cet accord a été pris en application de la loi du 25 juin 2008 dans le délai imparti de deux ans. Il résulte de cet accord que seules les entreprises de portage salarial sont habilitées à faire du portage salarial.
C’est la personne portée qui est à l’initiative de l’opération de portage car c’est elle qui prospecte les clients. « Le choix de l’entreprise de portage salarial appartient au salarié porté » art. 1.1. accord du 24 juin 2010.
L’entreprise de portage peut conclure avec le salarié porté un CDD ou un CDI. Le portage est réservé aux cadres.
Pour la négociation de cet accord, la représentation patronale a été confiée par le gouvernement au syndicat des entreprises de travail temporaire, le PRISME.
L’accord du 24 juin 2010 n’étant qu’un accord de branche son application était limitée aux entreprises d’intérim. Pour être opposable aux autres secteurs d’activité, il devait faire l’objet d’un arrêté d’extension pris par le ministre du travail.
Acte 3 : L’UNEDIC émet une circulaire le 7 novembre 2011.
En prenant cette circulaire, L’UNEDIC reconnait le portage salarial. Mais l’organisme ne donne accès à l’indemnisation chômage des salariés portés qu’à certaines conditions.
L’UNEDIC définit 9 critères pour que les demandeurs d’emploi qui exercent dans le cadre du portage salarial puissent toucher le chômage.
La société de portage a pour seule activité le portage salarial
La société de portage respecte ses obligations relatives au suivi médical de ses salariés
La société de portage respecte la législation relative aux congés payés
La société de portage bénéficie d’une garantie financière auprès d’un partenaire financier qui doit être un établissement habilité à délivrer des cautions
La société de portage s’assure que son salarié bénéficie du statut-cadre
La société de portage s’assure que la rémunération du porté est sur la base d’un temps plein d’au moins 2 900 € bruts mensuels
La société de portage s’assure que l’activité exercée ne sont pas des services à la personne
La société de portage contrôle la conformité des éléments transmis par son salarié par le biais d’un compte rendu d’activité mensuel
La société de portage doit s’acquitter du versement des contributions d’assurance-chômage et aux AGS.
Acte 4: le ministre prend un arrêté d’extension le 24 mai 2013 de l’accord national professionnel du 24 juin 2010. Le portage salarial a désormais vocation à s’appliquer à tous. Le recours au CDD est toutefois exclus.
Acte 5: Le Conseil constitutionnel déclare, le 11 avril 2014, les dispositions de la loi du 25 juin 2008 contraires à la Constitution car elles laissent aux partenaires sociaux le soin d’encadrer le portage salarial (DC n°2014-388 QPC).
Le Conseil reporte, toutefois, au 1er janvier 2015 la date de l’abrogation du §III de l’article 8 de la loi du 25 juin 2008 (le §III laisse à la négociation collective le soin de fixer les règles du portage salarial).
Acte 6: La loi du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises (n°2014-1545) donne au gouvernement le pouvoir de prendre, par ordonnances, toutes mesures visant à déterminer les conditions d’exercice du portage salarial.
Acte 7: Une ordonnance du 2 avril 2015 règlemente le portage salarial.
C’est aujourd’hui cette ordonnance qui encadre le portage salarial. Le 19 août 2015, le ministre du travail a présenté le projet de loi visant à ratifier cette ordonnance. Il a été adopté en conseil des ministres. Pour que le projet ait force de loi, il faudra qu’il soit ratifié par le Parlement et publié au JO. Le projet prévoit des sanctions pénales à l’encontre des entreprises de portage salarial et des sociétés clientes qui contreviendraient à leurs obligations.
Le salarié porté n’est plus nécessairement un cadre. Mais il doit justifier « d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie qui lui permet de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix ».
La rémunération du salarié porté est définie par un accord de branche étendue. A défaut, le montant de la rémunération mensuelle minimale est fixée à 75% de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale pour une activité équivalant à un temps plein (soit 2.377,50 €).
L’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du travail au salarié porté. La Cour de cassation avait réaffirmé, dans un arrêt du 4 février 2015, au sujet d’un contrat de portage salarial, que la fourniture de travail par l’employeur est un élément essentiel du contrat de travail. (V° infra au sujet de l’arrêt de la Cour de cassation du 4 février 2015). Cette disposition de l’article L1254-2 met un coup d’arrêt à cette jurisprudence concernant le contrat de portage salarial.
L’entreprise cliente ne peut recourir au portage salarial que ponctuellement et pour une tâche qui ne relève pas de son activité normale et permanente. Le salarié porté est embauché pour lui apporter son savoir faire « pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas ». (L1254-3). Les activités de service à la personne sont exclues du portage salarial (L1254-5).
Le contrat de travail du salarié porté peut être à durée indéterminée ou déterminée(L1254-7). La durée d’une prestation pour une même entreprise cliente ne peut excéder 36 mois (L1254-4).
La rupture du contrat commercial liant la société de portage et la société cliente n’entraîne par la rupture du contrat de travail du salarié. (L1254-8). Cette disposition est importante dans la mesure où elle ne permet pas à l’employeur de motiver le licenciement du salarié par la rupture du contrat commercial (v° infra au sujet de l’arrêt du 4 février 2015).
Le montant de l’indemnité d’apport d’affaire retenue par la société de portage est fixé par un accord de branche étendu. A défaut, il est de 5% de la rémunération due au salarié porté et de l’indemnité (L1254-9).
L’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du travail au salarié porté.
Le contrat de portage salarial à durée déterminée (L1254-10 à L1254-18) ou indéterminée (L1254-19 à L1254-21) doit être écrit et répond à des conditions de forme strictes. En particulier, le contrat à durée indéterminée doit porter la mention: « contrat de travail en portage salarial à durée indéterminée » (L1254-20).
Le contrat commercial de prestation de portage salarial répond également à des exigences de forme strictes (L1254-22 à L1254-23).
L’entreprise de portage salarial exerce l’activité de portage salarial exclusivement (L1254-24). Elle doit justifier d’une garantie financière (L1254-26).
Telles sont les principales étapes de l’intégration du portage salarial dans la loi.
Le projet El-Khomri ratifie l’ordonnance du 2 avril 2015 (article 38 du projet).
Il rajoute des condamnations pénales (amende de 3750 €/infraction ) en cas de non-respect des dispositions relatives au portage salarial et notamment (art. L 1255-14).